أخذ التشريع المغربي بنظام الشفعة في ظهير الالتزامات و العقود الفصول من 974 إلى 976 ، وفي ظهير العقارات المحفظة 2 يونيو 1915 الفصول من 25 إلى 34 على أن يظل الفقه الإسلامي هو الأساس المعتمد كلما كان هناك نقص أو فراغ تشريعي وهو ما نص عليه المشرع المغربي في الفصل 30من ظهير 2 يونيو 1315 حيث جاء فيه: " إن في ممارسة الشفعة يبقى العمل جاريا بها بين المسلمين وفقا لأحكام الشريعة الإسلامية.
إلا أن الاختلاف الذي يبدو بين النصوص التشريعية المغربية و الفقه المالكي في مادة الشفعة لا يعدو أن يتعلق باختلافات شكلية كان لابد منها خاصة في مجال العقارات المحفظة
استأثر موضوع التكييف القانوني للشفعة باهتمام كبير من الفقهاء، حيث اختلفت الآراء وتباينت حول تحديد الطبيعة القانونية لحق الشفعة هل هي حق عيني أم حق شخصي أو ليست بحق أصلا.
لقد ذهب اتجاه تقليدي في تكييف الشفعة إلى التمييز بين ثلاثة آراء : رأي اعتبر الشفعة شراء جديد، ورأي نظر إليها كنوع من الحلول ورأي حصر طبيعتها ضمن دائرة الحقوق.
وما يهمنا هو ما ذهب إليه الرأي الثالث الذي كيف الشفعة حقا لأنه من أشهر الآراء، إلا أن الخلاف اشتد حول تحديد الطبيعة القانونية لهذا الحق هل حق عيني أم حق شخصي؟.
إلا أن الاتجاه الحديث يذهب إلى اعتبار أن الشفعة ليست حقا عينيا أو حقا شخصيا وإنما هي مصدر للحق نفسه، والفرق واضح بين الحق وبين سبب اكتسابه فالملكية مثلا يقول الأستاذ السنهوري " حق عيني وتكتسب بالاستيلاء والوصية والالتصاق والميراث والعقد والحيازة والشفعة، ولم يتساءل أحد هل الاستيلاء أو الميراث أو الوصية أو الالتصاق أو الحيازة حق عيني؟ فلماذا يتساءلون عن الشفعة هل هي حق عيني أم حق شخصي؟ فالشفعة واقعة قانونية، وهي من طرق اكتساب الملكية وليست بحق أصلا بل هي مصدر الحق ".
أما المشرع المغربي فقد استعمل في الفصل 974 من قانون الالتزامات و العقود كلمة " جاز " مما يفيد أنه اعتبرها رخصة في حين أنه أستعمل في الفصل 25 من ظهير 2 يونيو 1915 " الحق الثابت " حيث اعتبرها من ضمن دائرة الحقوق. وهو بذلك يكون خالف المشرع في كل من مصر و تونس حيث اعتبرها حقا و لم يعتبرها رخصة.
وتتميز الشفعة بعدة خصائص باعتبارها مؤسسة فريدة من نوعها، انطلاقا من كونها حق استثنائي و حق غير قابل للتجزئة و كونها حق عقاري اختياري.
فالشفعة رخصة أو هي تقنية خاصة لاكتساب الملكية بالحلول و هي تعتبر حق استثنائي باعتباره تقييدا لحرية التعاقد و لحق الملكية فيه ينتزع العقار من مشتريه بدون رضاه فيتملك لشخص آخر غير الذي أباعه إياه، كما أنه حق لا يمارس إلا في صور معينة و حسب شروط مضبوطة و في حدود ضيقة.
أما اعتباره الشفعة حقا غير قابل للتجزئة فيعني أنه للشفيع أن يطلب تملك بعض المبيع وترك بعضه و هذا ما قرره الفصل 34 من ظهير 2 يونيو 1915 بقوله: " يجب الأخذ بالشفعة في مجموع الحصص المبيعة على الشياع لا في جزء منها". إذ يترتب على أخذ بعض المبيع ضرر بالمشتري و عليه يجب على كل شفيع أن يطالب بكل العقار تفاديا لاحتمالات تجزئة الشفعة.
أما اعتبار الشفعة حق عقاري فإن ذلك يعني أنها الشفعة لا ترد إلا على العقارات و هذا ما اتفق عليه الفقهاء و بصفة استثنائية في بيع بعض المنقولات نظرا لأهميتها. إلا أن الشفعة في ظهير الالتزامات و العقود تثبت حتى في المنقول.
كما أن الشفعة تعتبر حق اختياري ذلك أن الأخذ بها يرجع إلى محض إرادة الشفيع فله الأخذ بها أو التنازل عنها.
إلا أن الاختلاف الذي يبدو بين النصوص التشريعية المغربية و الفقه المالكي في مادة الشفعة لا يعدو أن يتعلق باختلافات شكلية كان لابد منها خاصة في مجال العقارات المحفظة
استأثر موضوع التكييف القانوني للشفعة باهتمام كبير من الفقهاء، حيث اختلفت الآراء وتباينت حول تحديد الطبيعة القانونية لحق الشفعة هل هي حق عيني أم حق شخصي أو ليست بحق أصلا.
لقد ذهب اتجاه تقليدي في تكييف الشفعة إلى التمييز بين ثلاثة آراء : رأي اعتبر الشفعة شراء جديد، ورأي نظر إليها كنوع من الحلول ورأي حصر طبيعتها ضمن دائرة الحقوق.
وما يهمنا هو ما ذهب إليه الرأي الثالث الذي كيف الشفعة حقا لأنه من أشهر الآراء، إلا أن الخلاف اشتد حول تحديد الطبيعة القانونية لهذا الحق هل حق عيني أم حق شخصي؟.
إلا أن الاتجاه الحديث يذهب إلى اعتبار أن الشفعة ليست حقا عينيا أو حقا شخصيا وإنما هي مصدر للحق نفسه، والفرق واضح بين الحق وبين سبب اكتسابه فالملكية مثلا يقول الأستاذ السنهوري " حق عيني وتكتسب بالاستيلاء والوصية والالتصاق والميراث والعقد والحيازة والشفعة، ولم يتساءل أحد هل الاستيلاء أو الميراث أو الوصية أو الالتصاق أو الحيازة حق عيني؟ فلماذا يتساءلون عن الشفعة هل هي حق عيني أم حق شخصي؟ فالشفعة واقعة قانونية، وهي من طرق اكتساب الملكية وليست بحق أصلا بل هي مصدر الحق ".
أما المشرع المغربي فقد استعمل في الفصل 974 من قانون الالتزامات و العقود كلمة " جاز " مما يفيد أنه اعتبرها رخصة في حين أنه أستعمل في الفصل 25 من ظهير 2 يونيو 1915 " الحق الثابت " حيث اعتبرها من ضمن دائرة الحقوق. وهو بذلك يكون خالف المشرع في كل من مصر و تونس حيث اعتبرها حقا و لم يعتبرها رخصة.
وتتميز الشفعة بعدة خصائص باعتبارها مؤسسة فريدة من نوعها، انطلاقا من كونها حق استثنائي و حق غير قابل للتجزئة و كونها حق عقاري اختياري.
فالشفعة رخصة أو هي تقنية خاصة لاكتساب الملكية بالحلول و هي تعتبر حق استثنائي باعتباره تقييدا لحرية التعاقد و لحق الملكية فيه ينتزع العقار من مشتريه بدون رضاه فيتملك لشخص آخر غير الذي أباعه إياه، كما أنه حق لا يمارس إلا في صور معينة و حسب شروط مضبوطة و في حدود ضيقة.
أما اعتباره الشفعة حقا غير قابل للتجزئة فيعني أنه للشفيع أن يطلب تملك بعض المبيع وترك بعضه و هذا ما قرره الفصل 34 من ظهير 2 يونيو 1915 بقوله: " يجب الأخذ بالشفعة في مجموع الحصص المبيعة على الشياع لا في جزء منها". إذ يترتب على أخذ بعض المبيع ضرر بالمشتري و عليه يجب على كل شفيع أن يطالب بكل العقار تفاديا لاحتمالات تجزئة الشفعة.
أما اعتبار الشفعة حق عقاري فإن ذلك يعني أنها الشفعة لا ترد إلا على العقارات و هذا ما اتفق عليه الفقهاء و بصفة استثنائية في بيع بعض المنقولات نظرا لأهميتها. إلا أن الشفعة في ظهير الالتزامات و العقود تثبت حتى في المنقول.
كما أن الشفعة تعتبر حق اختياري ذلك أن الأخذ بها يرجع إلى محض إرادة الشفيع فله الأخذ بها أو التنازل عنها.
