إن الشفيع في العقار المحفظ هو المالك على الشيوع لعقار محفظ أو المالك على الشيوع لحق من الحقوق العينية العقارية القابلة للتداول بحد ذاتها، كالمشتاع في حق الانتفاع أو حق السطحية أو حق كراء طويل الأمد.
والملكية الشائعة هي حق عيني موزع بين عدة مالكين، دون أن ينفرد واحد منهم بحصة مفرزة عن سواها من الحصص، فانعدام الشركة بين الشفيع والبائع في عقار لا توجب الشفعة في الحصة المبيعة، فالجار الملاصق لا يستحق شفعة العقار الذي يبيعه جاره سواء كان ملاصقا له أم لا وكيفما كانت الملاصقة ، ونفس الشيء بالنسبة لصاحب العلو كأن تكون دار مشتركة بين شخصين يملك أحدهما الطابق السفلي، ويملك الآخر الطابق العلوي، فإن باع أحدهما ما يملكه لم يكن للآخر أن يشفع لأن ملك كل واحد منهما متميز عن الآخر و أصبحا جارين.إذ أن شفعة الجار غير جائزة في مذهب الإمام مالك بخلاف المذاهب الفقهية الأخرى كالمذهب الحنفي
و المشرع المغربي بدوره لا يأخذ بشفعة الجار على اعتبار أن المذهب المالكي هو المعتمد في المغرب، وذلك عكس ما ذهب إليه المشرع المصري حيث تنص المادة 963 من القانون المدني في فقرتها الخامسة:" يثبت الحق في الشفعة للجار المالك في الأحوال الآتية:
أ- إذا كانت العقارات من الأراضي المعدة للبناء، سواء كانت في المدن أم في القرى.
ب- إذا كانت للأرض المبيعة حق ارتفاق على أرض الجار أو كان حق لارتفاق الأرض الجار على الأرض المبيعة.
ج- إذا كانت أرض الجار ملاصقة للأرض المبيعة من جهتين و تساوي من القيمة نصف ثمن الأرض المبيعة على الأقل."و كذا التقنين المدني العراقي في المادة 1129.
فالشريك على الشياع هو الوحيد الذي له حق الشفعة طبقا لظهير 2 يونيو 1915، سواء كان شريكا منفردا أو متعددا، ذلك أن الشياع شرط أساسي لممارسة حق الشفعة قي العقار المحفظ لذلك فلا شفعة لمن كان شريكا وانتهت شركته ، وذلك طبقا للفصل 25 من ظهير 2 يونيو 1915 الذي جاء فيه " الشفعة هي الحق الثابت لكل من يملك مع آخرين على الشياع عقارات أو حقوقا عينية عقارية." والفقرة الأولى من المادة 159 من مشروع القانون 19.01 المتعلق بمدونة الحقوق العينية التي جاء فيها: " شريكا في العقار المشاع أو الحق العيني المشاع وقت بيع حصة شريكه في العقار أو الحق العيني."و في هذا الصدد ذهبت المحكم الابتدائية بشفشاون الى أن "لقيام الشفعة على أساس سليم لا بد لطالب الشفعة أن يثبت موجباتها و ذلك من وجود لحالة الشياع أو الشركة...".
والعبرة بملكية الشريك على الشياع في الحق المطلوب شفعته، فلا يهم قدر نصيبه المشاع صغيرا أم كبيرا، كما لا يهم مدخل تملكه اختياريا كان كالعقد أو اضطراريا كالإرث.
هذا وتجدر الإشارة إلى أنه يرد على شرط ملكية الشفيع على الشياع استثناء قرره المشرع لفائدة الدولة ، فهذه الأخيرة يحق لها الأخذ بالشفعة سواء كانت مالكة أم لا.
ويقصد بالشريك على الشياع في حق من الحقوق العينية العقارية ،الشخص الذي يملك جزءا شائعا من أحد الحقوق العينية العقارية التي أشار إليها الفصل 8 من ظهير 2 يونيو 1915، فكل شريك على الشياع في حق من هذه الحقوق يثبت له الحق في الشفعة، مهما كانت نسبة الجزء الذي يملكه الشريك الطالب للشفعة بالنسبة إلى الحصة التي يطلب شفعتها.
والملكية الشائعة هي حق عيني موزع بين عدة مالكين، دون أن ينفرد واحد منهم بحصة مفرزة عن سواها من الحصص، فانعدام الشركة بين الشفيع والبائع في عقار لا توجب الشفعة في الحصة المبيعة، فالجار الملاصق لا يستحق شفعة العقار الذي يبيعه جاره سواء كان ملاصقا له أم لا وكيفما كانت الملاصقة ، ونفس الشيء بالنسبة لصاحب العلو كأن تكون دار مشتركة بين شخصين يملك أحدهما الطابق السفلي، ويملك الآخر الطابق العلوي، فإن باع أحدهما ما يملكه لم يكن للآخر أن يشفع لأن ملك كل واحد منهما متميز عن الآخر و أصبحا جارين.إذ أن شفعة الجار غير جائزة في مذهب الإمام مالك بخلاف المذاهب الفقهية الأخرى كالمذهب الحنفي
و المشرع المغربي بدوره لا يأخذ بشفعة الجار على اعتبار أن المذهب المالكي هو المعتمد في المغرب، وذلك عكس ما ذهب إليه المشرع المصري حيث تنص المادة 963 من القانون المدني في فقرتها الخامسة:" يثبت الحق في الشفعة للجار المالك في الأحوال الآتية:
أ- إذا كانت العقارات من الأراضي المعدة للبناء، سواء كانت في المدن أم في القرى.
ب- إذا كانت للأرض المبيعة حق ارتفاق على أرض الجار أو كان حق لارتفاق الأرض الجار على الأرض المبيعة.
ج- إذا كانت أرض الجار ملاصقة للأرض المبيعة من جهتين و تساوي من القيمة نصف ثمن الأرض المبيعة على الأقل."و كذا التقنين المدني العراقي في المادة 1129.
فالشريك على الشياع هو الوحيد الذي له حق الشفعة طبقا لظهير 2 يونيو 1915، سواء كان شريكا منفردا أو متعددا، ذلك أن الشياع شرط أساسي لممارسة حق الشفعة قي العقار المحفظ لذلك فلا شفعة لمن كان شريكا وانتهت شركته ، وذلك طبقا للفصل 25 من ظهير 2 يونيو 1915 الذي جاء فيه " الشفعة هي الحق الثابت لكل من يملك مع آخرين على الشياع عقارات أو حقوقا عينية عقارية." والفقرة الأولى من المادة 159 من مشروع القانون 19.01 المتعلق بمدونة الحقوق العينية التي جاء فيها: " شريكا في العقار المشاع أو الحق العيني المشاع وقت بيع حصة شريكه في العقار أو الحق العيني."و في هذا الصدد ذهبت المحكم الابتدائية بشفشاون الى أن "لقيام الشفعة على أساس سليم لا بد لطالب الشفعة أن يثبت موجباتها و ذلك من وجود لحالة الشياع أو الشركة...".
والعبرة بملكية الشريك على الشياع في الحق المطلوب شفعته، فلا يهم قدر نصيبه المشاع صغيرا أم كبيرا، كما لا يهم مدخل تملكه اختياريا كان كالعقد أو اضطراريا كالإرث.
هذا وتجدر الإشارة إلى أنه يرد على شرط ملكية الشفيع على الشياع استثناء قرره المشرع لفائدة الدولة ، فهذه الأخيرة يحق لها الأخذ بالشفعة سواء كانت مالكة أم لا.
ويقصد بالشريك على الشياع في حق من الحقوق العينية العقارية ،الشخص الذي يملك جزءا شائعا من أحد الحقوق العينية العقارية التي أشار إليها الفصل 8 من ظهير 2 يونيو 1915، فكل شريك على الشياع في حق من هذه الحقوق يثبت له الحق في الشفعة، مهما كانت نسبة الجزء الذي يملكه الشريك الطالب للشفعة بالنسبة إلى الحصة التي يطلب شفعتها.
