إذا كانت الملكية العقارية في ظل التشريع العقاري الحالي تنتقل إلى الورثة بمجرد حدوث الوفاة فهل يعني هذا بأن هذه -الواقعة المادية- تستعصي على الشهر الذي يعد الإجراء الوحيد المرتب للأثر العيني المتمثل في نقل الملكية؟
أم أن المشرع قد وضع آداة فنية لشهر حق الإرث؟
وماهي الآثار المترتبة على ذلك في كل هذه الحالات؟.
نعم بالفعل المشرع قد وضع قيمة لإثبات إنتقال الملكية تسمى"الشهادة التوثيقية".
وقد دعم المشرع رايه بقرار رقم 652-206 المؤرخ في 10/07/2000. مجلس الدولة، الغرفة الأولى "غير منشور" حيث تتضمن مايلي:
- حيث أن المستأنفين لم يستطيعا أن يثبتا بعقد توثيقي رسمي إنتقال الملكية المزعومة للقطعة الأرضية موضوع النزاع من والدهما المتوفي إليهما كما تشترطه إحكام المادة 91 من المرسوم رقم 76/63 المؤرخ في 25/03/1976.
وحيث أن المستأنفين لم يقوما بهذا الإجراء القانوني والإلزامي قبل رفع دعواهما المتعلقة بالإعتراف بالملكية على القطعة الأرضية المتنازع من اجلها في إطار تطبيق أحكام المرسوم رقم 83/352.المؤرخ في :21/05/1983.
....تعتبر دعوى سابقة لاوانها مادام أن المستأنفين لم يقوما بالإجراءات القانونية الاولية لإثبات صفتهما كوارثين شرعيين للمرحوم "ش ع". والإثبات لنقل الملكية لهذا الأخير بصفة رسمية إلى مورثيه كما يستلزمه القانون.
نقد هذا القرار: نرى بأن ماذهب إليه مجلس الدولة من إعتبار أن الشهادة التوثيقية تعد قيد على رفع الدعوى يعد غير سديد للأسباب التالية:
1- لأن المادة 15 من الامر 75/74 المؤرخ في 12/11/1975. المتضمن إعداد مسح الأراضي العام و تأسيس السجل العقاري, جعلت مسألة إنتقال الملكية في حالة وفاة تتم إلى الورثة بمجرد حدوثها.
2- إن المبدأ الذي إنتهى إليه مجلس الدولة يوصلنا إلى نتيجة غير مستساغة، وهي أنه في حالة وفاة المورث دون تحرير الشهادة التوثيقية يؤدي إلى القول بأن الملكية تبقى بدون مالك إلى غاية إعداد الشهادة التوثيقية و شهرها بالمحافظة العقارية.
وهذا ما لم يقل به خاصة إذا طال أمد تحرير هذه الشهادة.
وهذا ما لم يقل به خاصة إذا طال أمد تحرير هذه الشهادة.
3- بالرجوع إلى حيثيات القرار المشار إليه أعلاه، نجده يتعلق بدعوى الإعتراف بالملكية عن طريق التقادم المكسب في إطار تطبيق أحكام المرسوم 83/352. المتعلق بعقد الشهرة ورغم ذلك إشترط قضاة مجلس الدولة الشهادة التوثيقية.
في حين أن مثل هذه الدعوى لاتتطلب من القاضي أن يطلب الإشهار المسبق طبقا لمبدأ الأثر الإضافي للشهر، لأن إكتساب الملكية والحالة هذه يعد في حد ذاته كإجراء أول بالنسبة للعقار المراد إكتسابه.
