كما هو معلوم إن البيع قد يكون رضائي كما قد يكون جبريا، والشفعة في البيع بالمزاد العلني محل خلاف الفقه المعاصر فهناك من يرى أنه لا خلاف في أن البيع بالمزاد العلني من البيوع التي تثبت فيها الشفعة.
بمعنى أن للشريك الحق في أن يشفع الحصة التي باعها شريكه عن طريق المزايدة سواء كان هذا الذي يرغب في الشفعة حاضرا أثناء المزايدة أم لم يكن حاضرا وسواء علم بتلك المزايدة في إبانها أم لم يعلم.
ويستند هذا الرأي على الحجج التالية:
1- لا يوجد نص قانوني يمنع الشفعة في البيع الجبري.
2- إن القول بعدم جواز الشفعة إذا كان البيع جبريا يتعارض مع مقتضيات الفصل 33 من ظهير 2 يونيو 1915 والذي يعتبر التنازل عن الشفعة قبل الشراء باطلا، الأمر الذي يفهم منه أن عدم مشاركة الشريك في المزايدة لا يسقط حق الشفعة بحيث يظل هذا الحق قائما إلى حين رسو المزاد وتسجيل البيع، فيتعين عليه عندئذ أن يمارسه داخل الأجل المحدد قانونا.
3- إن الأحاديث الواردة في الشفعة جاءت عامة لم تخصص بما بيع عن طريق المساومة دون البيع عن طريق المزايدة.
4- إن الضرر الذي شرعت الشفعة لإزالته كما يوجد في البيع بالمساومة يوجد بالبيع بالمزايدة.
وقي مقابل هذا الرأي الذي يجيز الشفعة في البيع الجبري، هناك رأي مغاير يقول بعدم جوازها: "إذ يجب الانتباه إلى أن البيوع التي تجوز فيها الشفعة هي البيوع الرضائية أما البيع الجبري الذي يحصل إثر إجراءات تنفيذية فلا يعطي البيوع ممارسة حق الشفعة.
وقي مقابل هذا الرأي الذي يجيز الشفعة في البيع الجبري، هناك رأي مغاير يقول بعدم جوازها: "إذ يجب الانتباه إلى أن البيوع التي تجوز فيها الشفعة هي البيوع الرضائية أما البيع الجبري الذي يحصل إثر إجراءات تنفيذية فلا يعطي البيوع ممارسة حق الشفعة.
ويستند هذا الرأي على الحجج التالية:
1- لو أراد مشرع ظهير 2 يونيو1915 ﺇجازة الشفعة في البيع الجبري لنص صراحة على ذالك.
1- لو أراد مشرع ظهير 2 يونيو1915 ﺇجازة الشفعة في البيع الجبري لنص صراحة على ذالك.
2- إن الشفعة تحد من حرية المالك في التصرف في ملكه لذا وجب تفسير النصوص المتعلقة بها تفسيرا ضيقا.
3- إن البيع الجبري يتم علانية وتسبقه إجراءات إشهار يصل بمقتضاها إلى علم الشريك أنه سوف يقع بيع الجزء المشاع المملوك لشريكه، فإذا سكت فهذا دليل على أنه لا يرغب في تملك الجزء المشاع المعروض للبيع، ولو كانت له رغبة في ذلك لشارك في المزايدة و منع الغير من تملك الحصة الشائعة.
4- كما أن الفصل 25 من ظهير يونيو 1915، إذ يلزم الشفيع على أن يدفع الثمن والمصاريف اللازمة لعقد البيع وفاء عن طريق التعاقد لا قضاء إثر إجراءات تنفيذية.
إذا كان المشرع المغربي لم ينص صراحة على عدم جواز الشفعة في البيع الواقع بالمزاد العلني، فإن المشرع المصري نص على ذلك في المادة 939 التي تنص على ما يلي: "لا يجوز الأخذ بالشفعة إذا حصل البيع بالمزاد العلني وفقا لإجراءات رسمها القانون."
أما بالنسبة لموقف القضاء من المسألة فإن القضاء المغربي يسير على أن للشريك الحق في شفعة ما بيع بواسطة المزاد العلني، حيث أصدرت محكمة الاستئناف بالرباط ثلاثة قرارات وصدر عن المحكمة الابتدائية بفاس حكم رابع، قضت كلها بثبوت حق الشريك في شفعة ما بيع عن طريق المزاد العلني.
ومع ذلك فإننا نميل إلى الرأي الذي لا يجيز الشفعة في البيع الجبري وذلك نظرا لوجاهة الحجج التي يستند عليها، هذا بالإضافة لأن الشفعة تحد من حرية التعاقد وبالتالي يجب اعتبارها حقا استثنائيا لايجب أن يمارس إلا في حدود ضيقة ووفق ضوابط محدودة.
