لقد تم التنصيص على هذا الاستثناء في المادة 03 من المرسوم رقم 80/210 المؤرخ في 13/09/1980 الذي عدل المرسوم رقم 76/63. المؤرخ في 25/03/1976. المتعلق بتأسيس السجل العقاري الذي جاءت كما يلي: < تعدل المادة 89 من المرسوم رقم 76/63. المؤرخ في 25/03/1976. المذكور اعلاه وتتم ويستبدل بها بما يلي:
"المادة 89": لا تطبق القاعدة المدرجة في الفقرة الأولى من المادة 88 أعلاه:
- عندما يكون حق المتصرف أو صاحب الحق الأخير ناتجا عن سند اكتسب تاريخا ثابتا قبل (1/03/1961) فبمقتضى هذا المرسوم اكتسبت العقود العرفية الثابتة التاريخ المحرر قبل 01/03/1961 صيغتها الشرعية وهذا كذلك ما نصت عليه المادة328 من ق. م والتي نصت على حالات ثبوت التاريخ في العقد العرفي.
وعلى ضوء ذلك أعفيت من الاشهار المسبق المفروض بحكم نص المادة 88 من نفس المرسوم.
وقد قامت المحاكم في تلك الفترة بتثبيت صحة هذه العقود بعد تقديم الأطراف اشهاد من البلدية يثبت أن العقار لا يدخل ضمن صندوق الثورة الزراعية أو في الاحتياطات العقارية للبلدية وعليه ظهرت مكانة العقد العرفي في ظل الاجتهاد القضائي القديم. وكان له قرارات من بينها القرار رقم 180/101. مؤرخ في 05/05/95 (غير منشور) الذي كان نفسه كالآتي: وانه باطلة الطرفين أمام الموثق لاتمام البيع. فان قضاة الموضوع طبقوا القانون تطبيقا سليما. ولأنه لا يمكن للمدعي الاحتجاج فجرت المادة 12 من الأمر 70/91 التي جاء ت في صالح الخزينة العمومية و الشهر العقاري فقط.
- كذلك القرار رقم 796-61 مؤرخ في 19/11/1980 (غير منشور). الذي نفسه كاآتي :حيث كان على قضاة الموضوع مناقشة المادتين 351و361 من القانون المدني وليس المادة 12 من الأمر 90/91 المتضمن مهنة تخفيض مكانة العقد العرفي في العلاقات القانونية ويعد في القانون مصدر إلتزامات بين الطرفين.
لكن بموجب المرسوم التنفيذي رقم 193/123 المؤرخ في 19/05/1993 المعدل و المتمم للمرسوم رقم 76/63. تم تمديد فترة 01/03/1961 إلى 01/01/1971 تاريخ سريان قانون التوفيق القديم الصادر بموجب الأمر رقم 70/91 المؤرخ في 15/12/1970, وأصبح نص المادة 88 محرر على النحو التالي: (لا تطبق القاعدة المدرجة في الفقرة الأولى من المادة 88 أعلاه:
- ...عندما يكون حق المتصرف أو صاحب الحق الأخير ناتجا عن سند إكتسب تاريخا ثانيا قبل أول يناير 1971). وتجسيدًا لذلك ظهرت مكانة العقد العرفي في ظل الإجتهاد القضائي الجديد ومن بين قراراته مايلي:
- قرار صادر عن الغرفة المدنية –القسم الأول –مؤرخ في 07/07/1982 (غير منشور) ونص كالتالي: "إن مقتضيات المادة"12 من الأمر 70/91 الصادر في 15/12/1970. تقتضي في مجال نقل الملكية العقارية الشكل الرسمي، وإيداع ثمن لدى الموثق تحت طائلة البطلات. ذلك أن العقد العرفي لا ينقل الملكية و إنما يكرس إلتزامات شخصية لا تؤدي إلى التعويضات مدنية في حالة عدم التنفيذ.
- كذلك القرار الصادر عن الغرف المجتمعة رقم 156-136 المؤرخ في 18/02/1997 م.ق لسنة 1997.
من المقرر قانونا أن كل بيع إختباري أو وعد بالبيع .وبصفة أعم كل تنازل عن محل تجاري ولو كان معلقا على شرط أو صادر بموجب عقد من نوع أخر يجب إثباته بعقد رسمي وإلا كان باطلا.
ومن المقرر أيضا أنه زيادة على العقود التي يأمر القانون بإخضاعها إلى شكل رسمي يجب تحت طائلة البطلان تحرير العقود التي تتضمن ملكية عقار أو حقوق عقارية أو محلات تجارية أو صناعية أو كل عنصر من عناصرها يجب أن يحرر على الشكل الرسمي.
ومن المقرر أيضا أن يعاد المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها قبل العقد في حالة بطلان العقد أو إبطاله.
كذلك القرار 541-148 مؤرخ في 23/05/1997 م.ق 1997.عدد 01 ص 183 من المقرر قانونا أن العقود التي يأمر القانون بإخضاعها للشكل الرسمي يجب أن تحرر على هذا الشكل تحت طائلة البطلان. ومن ثم فإن القرار المطعون فيه لم يخرق القانون.
ولم يخالف الإجتهاد القضائي للمحكمة العليا الذي أعيد النظر فيه بموجب القرار رقم 156-136 المؤرخ في 12/02/1997. المكرس بموجب المادة 324 مكرر 01 من القانون المدني فيما يخص العقود العرفية. وأن قضاة المجلس لما قضوا ببطلان البيع بالعقد العرفي القطعة الأرضية المشاعة بين الورثة الماكين وفإنهم طبقوا صحيح القانون.
وعليه إكتسبت العقود العرفية الثابتة التاريخ المحرر قبل 01/01/1971. صيغتها الرسمية دون اللجوء إلى الجهات القضائية لغرض إثباتها كما كان الشأن سابقا. إذ يكفي اللجوء إلى موثق لتحرير عقد إيداع يتم شهره في المحافظة العقارية المختصة يكتفي فيه محرر العقد بذكر التعيين الدقيق للعقار. وكل الأشخاص المذكورين في العقد العرفي بدون إستثناء –المتعاقدين والشهود-لتسهيل عملية ضبط البطاقة العقارية مع إعفائه بالطبع من ذكر أصل الملكية.
ولعل مبرر تطبيق هذا الإستثناء هو أن عملية الشهر في تلك الفترة كانت مسألة إختيارية بالنسبة للأطراف.
أما بالنسبة للعقود العرفية التي ليس لها تاريخ. فقد أكدت المذكرة رقم 1251 الصادرة عن المديرية العامة للأملاك الوطنية بتاريخ 29/03/1994 بأنه لا يمكن إثبات حجيتها إلا عن طريق الجهات القضائية المختصة.
