الراهن لا ينقل للمرتهن ملكية العقار بل ينقل له الحيازة فقط وبصفة مؤقتة واحتفاظ الراهن بالملكية مع نقل الحيازة للمرتهن يؤدي بذاته إلى ضرورة قيام المرتهن بالمحافظة على العقار الموجود في حيازته حماية لحق المرتهن في الملكية.
بينما هناك من يرى أن أساس الالتزام أنه ناشئ عن التزام الدائن المرتهن برد العقار المرهون إلى الراهن عند انقضاء الدين بالحالة التي كان عليها آن التسليم له من الراهن مما يقتضي العناية و المحافظة عليه.
طبيعة هذه الالتزام:
إن التزام الدائن المرتهن هو التزام بعمل المطلوب منه فيه أن يبذل عناية الرجل العادي في المحافظة على العقار المرهون حسب نص المادة 955 من القانون المدني" إذا تسلم الدائن المرتهن الشيء المرهون فعليه أن يبذل في حفظه و صيانته من العناية ما يبذله الشخص المعتاد...". وحسب نص المادة 172 من القانون المدني التي تنص على أنه:" في الالتزام بعمل إذا كان المطلوب من المدين أن يحافظ على الشيء أو يقوم بإدارته أو أن يتوخى الحيطة في تنفيذ التزامه فان المدين يكون قد وفى بالالتزام إذا بذل في تنفيذه من العناية كل ما يبذله الشخص العادي و لو لم يتحقق الغرض المقصود...".
و بذلك فان المشرع قد نص صراحة على أن العناية المطلوبة من الدائن المرتهن في المحافظة على العقار المرهون هي عناية الرجل العادي (م 955 من القانون المدني) و التزم الدائن المرتهن على هذا النحو هو التزام يبذل عناية لا بتحقيق نتيجة فإذا لم يقصر المرتهن في بذل عناية الرجل العادي في المحافظة على الشيء و لكنه هلك مع ذلك أو تلف فلا مسؤولية عليه.
ولكن المشرع ألقى على عاتقه في هذه الحالة أن يثبت أن الهلاك أو التلف راجع لسبب أجنبي و الواقع أن الهلاك أو التلف إذا لم يرجع إلى تقصير الدائن المرتهن فهو يرجع حتما لسبب أجنبي كقوة قاهرة أو خطأ الراهن.
إلا أن هناك جانب من الفقه اعتبر أن التزام المرتهن التزاما بتحقيق نتيجة, و قد أورد الأستاذ الدكتور سمير عبد السيد تتاغو رأيا للأستاذ الدكتور شمس الدين الوكيل فهو يرى" وجوب مراعاة الحيطة في الرجوع إلى النصوص, للاستدلال منها على تحديد نطاق تقسيم الالتزامات إلى بذل عناية أو تحصيل نتيجة, فلا يكفي أن يرد نص في القانون يقرر أن المدين ملتزم ببذل عناية معينة للقول بأنه غير ضامن لتحقيق النتيجة التي تؤدي إليها هذه العناية عادة, و إنما يجب الاستناد إلى معيار آخر, و هو الراجح بين الفقهاء المروجين لهذا التقسيم, قوامه أن العبرة بمدى احتمال وقوع النتيجة, و مدى سيطرة المدين عليها و قدرته على تحقيقها, فان كانت العناية المطلوبة منه تؤدي إلى الغاية منها كنا بصدد التزام بتحصيل نتيجة المثال الحي الذي يصدق عليه المعيار المتقدم هو التزام الدائن المرتهن المقرر في نص المادة 1103". و تقابل المادة 1103 المادة 955 من القانون المدني الجزائري.
إلا أننا نرى أن التزام المرتهن لا يكون التزاما بنتيجة إلا إذا كان تحمل فيه الدائن تبعية الحادث المفاجئ أو القوة القاهرة بأن يوجد اتفاق يجعل المرتهن مسؤول عن الهلاك في جميع الأحوال و هو اتفاق جائز قانونا في هذه الحالة يصبح التزام المرتهن التزاما بتحقيق نتيجة.
أما إذا أخل الدائن المرتهن بالتزامه ولم ينفذه كان للمدين أن يطلب التعويض أو يطلب من القاضي أن يضع العقار تحت الحراسة و له أن يطلب التعويض و الحراسة معا حسب جسامة الخطأ و ما عليه نص المادة 958 من القانون المدني.
ويدخل في العناية المطلوبة من الدائن المرتهن أن يخطر الراهن بما يهدد العقار المرهون من هلاك أو تلف أو نقص في القيمة حتى يستطيع الراهن أن يكون ملما بحالة العقار ويجوز للراهن في هذه الحالة أن يسترد العقار المعرض للتلف على أن يقدم للدائن تأمينا آخر كافيا.
بينما هناك من يرى أن أساس الالتزام أنه ناشئ عن التزام الدائن المرتهن برد العقار المرهون إلى الراهن عند انقضاء الدين بالحالة التي كان عليها آن التسليم له من الراهن مما يقتضي العناية و المحافظة عليه.
طبيعة هذه الالتزام:
إن التزام الدائن المرتهن هو التزام بعمل المطلوب منه فيه أن يبذل عناية الرجل العادي في المحافظة على العقار المرهون حسب نص المادة 955 من القانون المدني" إذا تسلم الدائن المرتهن الشيء المرهون فعليه أن يبذل في حفظه و صيانته من العناية ما يبذله الشخص المعتاد...". وحسب نص المادة 172 من القانون المدني التي تنص على أنه:" في الالتزام بعمل إذا كان المطلوب من المدين أن يحافظ على الشيء أو يقوم بإدارته أو أن يتوخى الحيطة في تنفيذ التزامه فان المدين يكون قد وفى بالالتزام إذا بذل في تنفيذه من العناية كل ما يبذله الشخص العادي و لو لم يتحقق الغرض المقصود...".
و بذلك فان المشرع قد نص صراحة على أن العناية المطلوبة من الدائن المرتهن في المحافظة على العقار المرهون هي عناية الرجل العادي (م 955 من القانون المدني) و التزم الدائن المرتهن على هذا النحو هو التزام يبذل عناية لا بتحقيق نتيجة فإذا لم يقصر المرتهن في بذل عناية الرجل العادي في المحافظة على الشيء و لكنه هلك مع ذلك أو تلف فلا مسؤولية عليه.
ولكن المشرع ألقى على عاتقه في هذه الحالة أن يثبت أن الهلاك أو التلف راجع لسبب أجنبي و الواقع أن الهلاك أو التلف إذا لم يرجع إلى تقصير الدائن المرتهن فهو يرجع حتما لسبب أجنبي كقوة قاهرة أو خطأ الراهن.
إلا أن هناك جانب من الفقه اعتبر أن التزام المرتهن التزاما بتحقيق نتيجة, و قد أورد الأستاذ الدكتور سمير عبد السيد تتاغو رأيا للأستاذ الدكتور شمس الدين الوكيل فهو يرى" وجوب مراعاة الحيطة في الرجوع إلى النصوص, للاستدلال منها على تحديد نطاق تقسيم الالتزامات إلى بذل عناية أو تحصيل نتيجة, فلا يكفي أن يرد نص في القانون يقرر أن المدين ملتزم ببذل عناية معينة للقول بأنه غير ضامن لتحقيق النتيجة التي تؤدي إليها هذه العناية عادة, و إنما يجب الاستناد إلى معيار آخر, و هو الراجح بين الفقهاء المروجين لهذا التقسيم, قوامه أن العبرة بمدى احتمال وقوع النتيجة, و مدى سيطرة المدين عليها و قدرته على تحقيقها, فان كانت العناية المطلوبة منه تؤدي إلى الغاية منها كنا بصدد التزام بتحصيل نتيجة المثال الحي الذي يصدق عليه المعيار المتقدم هو التزام الدائن المرتهن المقرر في نص المادة 1103". و تقابل المادة 1103 المادة 955 من القانون المدني الجزائري.
إلا أننا نرى أن التزام المرتهن لا يكون التزاما بنتيجة إلا إذا كان تحمل فيه الدائن تبعية الحادث المفاجئ أو القوة القاهرة بأن يوجد اتفاق يجعل المرتهن مسؤول عن الهلاك في جميع الأحوال و هو اتفاق جائز قانونا في هذه الحالة يصبح التزام المرتهن التزاما بتحقيق نتيجة.
أما إذا أخل الدائن المرتهن بالتزامه ولم ينفذه كان للمدين أن يطلب التعويض أو يطلب من القاضي أن يضع العقار تحت الحراسة و له أن يطلب التعويض و الحراسة معا حسب جسامة الخطأ و ما عليه نص المادة 958 من القانون المدني.
ويدخل في العناية المطلوبة من الدائن المرتهن أن يخطر الراهن بما يهدد العقار المرهون من هلاك أو تلف أو نقص في القيمة حتى يستطيع الراهن أن يكون ملما بحالة العقار ويجوز للراهن في هذه الحالة أن يسترد العقار المعرض للتلف على أن يقدم للدائن تأمينا آخر كافيا.
