المقصود بالحيازة اللازمة لنفاد الرهن في مواجهة الغير هي الحيازة القانونية المتكونة من السيطرة الفعلية على العقار المرهون بقصد ممارسة حق الرهن عليه مع الإشارة أن النية المطلوبة في الرهن ليست نية التملك، ومن تمة فلا يتملك الدائن المرتهن العقار المرهون مهما طالت مدة الحيازة أن لا يسري عليه التقادم ذلك أن حيازته هي حيازة عرضية والتي تعرف أنها "حيازة مادية يتوافر فيها الركن المادي ويتخلف فيها الركن المعنوي".
و في ذلك صدر قرار عن المحكمة العليا بتاريخ 25/03/1993 ملف رقم 81688 جاء فيه "حيث أن قضاه الموضوع لم يبيّنوا كيف أن عقد الرهن المؤرخ في 16/11/1951قد تحول إلى عقد ملكية علما بأن الرهن لا يعد طريقا من طرق التملك و لا يمكن صاحبه من تملك الشيء المرهون وغاية ما هناك أنه إتخذه كضمان لاستيفاء دينه في حالة امتناع المدين عن ذلك و هذا يبيع المرهون بالمزاد العلني مما يجعلهم قد أساءوا فعلا تطبيق القانون و اشابوا قرارهم بالغموض والقصور في التسبيب وعرضوه للنقض".
وعلى ذلك فإن الدائن المرتهن لا يحوز العقار لحساب نفسه بل يحوزه لحساب غيره حيث أنه لا يتوافر القصد في التملك عند المرتهن بل عند الراهن الذي يباشر العنصر المادي للحيازة بواسطة الدائن المرتهن حيث ينقل السيطرة المادية للحائر العرضي أي الدائن المرتهن في حين يبقى محتفظ بالركن المعنوي.
و على ذلك فإن الحيازة المطلوبة لنفاذ الرهن في حق الغير هي الحيازة القانونية لحق الرهن ويكون للدائن المرتهن الحيازة العرضية المتميزة بخاصيتين:
و في ذلك صدر قرار عن المحكمة العليا بتاريخ 25/03/1993 ملف رقم 81688 جاء فيه "حيث أن قضاه الموضوع لم يبيّنوا كيف أن عقد الرهن المؤرخ في 16/11/1951قد تحول إلى عقد ملكية علما بأن الرهن لا يعد طريقا من طرق التملك و لا يمكن صاحبه من تملك الشيء المرهون وغاية ما هناك أنه إتخذه كضمان لاستيفاء دينه في حالة امتناع المدين عن ذلك و هذا يبيع المرهون بالمزاد العلني مما يجعلهم قد أساءوا فعلا تطبيق القانون و اشابوا قرارهم بالغموض والقصور في التسبيب وعرضوه للنقض".
وعلى ذلك فإن الدائن المرتهن لا يحوز العقار لحساب نفسه بل يحوزه لحساب غيره حيث أنه لا يتوافر القصد في التملك عند المرتهن بل عند الراهن الذي يباشر العنصر المادي للحيازة بواسطة الدائن المرتهن حيث ينقل السيطرة المادية للحائر العرضي أي الدائن المرتهن في حين يبقى محتفظ بالركن المعنوي.
و على ذلك فإن الحيازة المطلوبة لنفاذ الرهن في حق الغير هي الحيازة القانونية لحق الرهن ويكون للدائن المرتهن الحيازة العرضية المتميزة بخاصيتين:
- أ- وجود سند قانوني لدى الحائز.
- ب- التزام الحائز برد العقار.
