بالرجوع إلى الفصل 25 من ظهير 2 يونيو 1915 نجده أشار إلى أن المشفوع منه بأنه الشخص الذي اشترى حصة مشاعة من عقار (...أن يأخذ الحصة المبيعة بدلا من مشتريها بعد أدائه المبلغ...)، فعبارة مشتريها تعود على المشفوع منه الذي واجهه الشفيع بشفعة ما اشتراه من شريكه، وقد جاء في الفصل 29 من نفس الظهير ليوضح أكثر معنى المشفوع منه بقوله "كل شريك في الملك يشتري جزءا من العقار...".
يتضح من النصين أعلاه أن البيع وحده هو التصرف الذي يجيز الأخذ بالشفعة في العقار المحفظ.
ولكن تحقيقا لهدف المشرع من الشفعة وقطع الطريق على التواطؤ فإنه إذا ظهر من عقد المقايضة أن الالتزام مكتسب الحصة الشائعة على قدر من الأهمية فلا مانع من اعتبار عقد المقايضة بمثابة عقد بيع، و بالتالي موجبا للأخذ بالشفعة.
أما التبرعات فلا تجوز فيها الشفعة فالهبة والوصية والميراث لا تكون موجبا للأخذ بالشفعة بصفة مطلقة.
كذلك لا تجوز الشفعة في عقد اختلطت فيه الهبة بالبيع بنصف القيمة لاعتبارات شخصية رآها البائع في المشتري، أما إذا كان العوض كبيرا في عقد الهبة جاز الأخذ بالشفعة بدفع الثمن الحقيقي لا العوض المسمى في العقد.
كما لا يجوز أن يكون عقد القسمة سببا للشفعة، لأن القسمة بحد ذاتها في العقار المحفظ ليس لها أي أثر بالنسبة للمتقاسمين ولا بالنسبة للغير ما دامت لم تسجل في السجل العقاري.
وكذلك الصلح في شأن عقار مقابل مبلغ من المال لا تنبني عليه الشفعة لأن ذلك الصلح ليس ناقلا للملكية بل مقررا لها، والمبلغ المالي الموضوع ليس ثمنا للعقار، فالصلح حسم للنزاع ويقتضي ذلك تنازل كل من الطرفين للآخر عن جزء مما يدعيه لنفسه، ولا يجوز للأجنبي عن عقد الصلح أن ينتفع من فائدة قررها المشرع لمصلحة شخص معين، فالصلح مناف لحق الشفعة الذي يستلزم من قبل الطرفين واجبات شخصية لا يمكن للأجنبي أن يقوم بها.
أما إذا قدم الشريك في عقار حصته لشركة، فإنه وإن كانت الملكية تنتقل من هذا الشريك إلى الشركة فإن ذلك لا يكون سببا للأخذ بالشفعة، لأن ذلك التصرف لا يشبه البيع لعدم وجود ثمن، أما إذا وقع تقديم هذه الحصة للشركة مقابل نقود، فإن ذلك يعتبر بيع تجوز فيه الشفعة.
يتضح من النصين أعلاه أن البيع وحده هو التصرف الذي يجيز الأخذ بالشفعة في العقار المحفظ.
ولكن تحقيقا لهدف المشرع من الشفعة وقطع الطريق على التواطؤ فإنه إذا ظهر من عقد المقايضة أن الالتزام مكتسب الحصة الشائعة على قدر من الأهمية فلا مانع من اعتبار عقد المقايضة بمثابة عقد بيع، و بالتالي موجبا للأخذ بالشفعة.
أما التبرعات فلا تجوز فيها الشفعة فالهبة والوصية والميراث لا تكون موجبا للأخذ بالشفعة بصفة مطلقة.
كذلك لا تجوز الشفعة في عقد اختلطت فيه الهبة بالبيع بنصف القيمة لاعتبارات شخصية رآها البائع في المشتري، أما إذا كان العوض كبيرا في عقد الهبة جاز الأخذ بالشفعة بدفع الثمن الحقيقي لا العوض المسمى في العقد.
كما لا يجوز أن يكون عقد القسمة سببا للشفعة، لأن القسمة بحد ذاتها في العقار المحفظ ليس لها أي أثر بالنسبة للمتقاسمين ولا بالنسبة للغير ما دامت لم تسجل في السجل العقاري.
وكذلك الصلح في شأن عقار مقابل مبلغ من المال لا تنبني عليه الشفعة لأن ذلك الصلح ليس ناقلا للملكية بل مقررا لها، والمبلغ المالي الموضوع ليس ثمنا للعقار، فالصلح حسم للنزاع ويقتضي ذلك تنازل كل من الطرفين للآخر عن جزء مما يدعيه لنفسه، ولا يجوز للأجنبي عن عقد الصلح أن ينتفع من فائدة قررها المشرع لمصلحة شخص معين، فالصلح مناف لحق الشفعة الذي يستلزم من قبل الطرفين واجبات شخصية لا يمكن للأجنبي أن يقوم بها.
أما إذا قدم الشريك في عقار حصته لشركة، فإنه وإن كانت الملكية تنتقل من هذا الشريك إلى الشركة فإن ذلك لا يكون سببا للأخذ بالشفعة، لأن ذلك التصرف لا يشبه البيع لعدم وجود ثمن، أما إذا وقع تقديم هذه الحصة للشركة مقابل نقود، فإن ذلك يعتبر بيع تجوز فيه الشفعة.
التسميات
أركان الشفعة في العقار المحفظ